导读：我们的刑法只规定了主动受贿的情节为索贿，对被动受贿的认定在实践中是很模糊的。但是有学者指出也可以区分主动受贿和被动受贿。从贿赂案件的实际发生情况来看，收受贿赂的行为不外乎发生在为他人谋取利益之前、谋取利益的过程中或之后。在这些过程中，又存在
我们的刑法只规定了主动受贿的情节为索贿，对被动受贿的认定在实践中是很模糊的。但是有学者指出也可以区分主动受贿和被动受贿。从贿赂案件的实际发生情况来看，收受贿赂的行为不外乎发生在为他人谋取利益之前、谋取利益的过程中或之后。在这些过程中，又存在受贿人是否明知有好处的情况：
一、行贿人为了谋取利益，主动给予或暗示、答应事成之后给予受贿人好处，并以此作为利用受贿人职权为自己谋利的条件，此时受贿人是明知对方意图而收受贿赂为他人谋利，主观上表现为直接故意，客观上表观为以权换财。这样的行为，应当视为主动收受贿赂的行为，可以把他叫做主动受贿。
二、如果双方没有任何权钱交易的约定，受贿人也不能预知对方会向自己行贿，受贿人在已经为他人谋利之后，对方为了感谢主动送给钱物，受贿人到此时明知对方意图，由于不好拒绝或不能拒绝而收受钱物的行为，主观上表现为事前并不明知而没有前者的直接故意的行为，表现为间接故意。这样的行为，应当视为被动收受贿赂的行为，可以叫做被动受贿。
（一）我国古代立法内容上的特点
以唐律为主的封建法律，其总的特点是在给予官吏特权的同时，对官吏尤其是监临主司法从严，严在追查罪责的制度周密，追究得全面彻底，有罪必罚，刑罪相符，区别对待，幅度精当，官吏难以存有犯罪之后可以不罚的侥幸。其精神体现统治阶级一种廉明进取的吏治思想。
1、 反贪立法外延很宽
古代中国封建刑律中反贪的内容，其中有相当部分的内容，以现代刑法的观点看，既不是贪污也不是受贿，显然是属于准犯罪性的条文。这些条文的立法意图，是体现了在经济上从严治吏，监督官吏廉洁奉公，预防和减少经济犯罪的。这是古代封建社会反贪立法上的一下特色。
例如：唐《职制律》规定监督之官，“受监临财物”罪，即“不因公事受监临内财物”。 即既不是利用所处公务的职权也不是侵吞官有财物，只是接受了辖区内民人吏员之财物。其刑罚幅度比盗罪轻二等，比一般非监临主司官员的受贿要重二等。唐朝的官吏一般都禁止做买卖，“凡官人身及同居大功以上亲，自执工商，家专其业，皆不得入仕”。 “官人于所部卖物及买物，计时估有剩利者”，计利以“乞取”“监督财物论”， 即以向所管辖属下索取财物罪论处。此外，官吏不得向自己所监督管辖的人借贷财物，不得在所辖区内收受馈赠的猪羊，不得在出使公干的地方及沿途各地接受遗送，不得非法为私事役使管辖下的人员，不得向部下租赁工具，雇用所辖部属作运输，否则都是犯罪。其借鉴意义是，我国应在刑法之外健全行政法规上，在加强官吏廉洁自律方面多作些刚性规定，以切断腐败的各种可能途径，在治标上也要采取强有力措施。
2、劝导及鼓励性的立法与惩罚性立法相结合
古代中国对官吏渎职罪的防治，在立法上一贯体现了正面教育鼓励与惩罚相结合的精神。古刑律对渎职罪除具有威慑之外，而且也具有一定程度的预防性与教育性。
如西周惩治官吏渎职罪的法律，“六曰夺，以驭其贫；七曰废，以驭其罪；八曰洙，以驭其过”，这是大宰“以八柄诏王驭群臣”的后三项法律内容，而其前五点则是“一曰爵，以驭其贵；二曰禄，以驭其富；三曰予，以驭其幸；四曰置，以驭其行；五曰生，以驭其福”。 即在立法上先以爵位，俸禄，恩宠，赏赐，养老等方面的制度来劝慰鼓励贤能，最后才是规定惩罚措施的内容。
3、 官吏在法律上的地位的双重性
古代官吏在法律上处于既享有特权同时又受从严监督的地位。古代的官吏在法律上确实处于享有特权的地位，以“八议”为主要内容的特权制度，不但保护官吏本人，而且也使他们的家眷亲属根据宗法原则分配到一定特殊利益。同时，在官吏与百姓有相互侵犯的犯罪中，法律把百姓置于加重受罚的地位，而保证官吏不受侵犯。但是，官吏也有受到从严监督的方面，监督重点在重惩有统领管辖权力的监督官吏及处于特殊地位因而握有实权的“势要”官吏上面。
就唐律而言，首先受贿罪上，监临主司官受贿赃的计数处罚在“六赃”中属于从严惩处之列。监临主司官之受贿分“枉法”与“不枉法”两种，监临主司受贿，即使是属于“不枉法”之较轻情节，也比窃盗罪的处罚重三等。窃盗无死罪，而监临主枉法有死罪。一般官吏之受贿称为“坐赃致罪”，即“非监临主司因事受财而罪由此赃，故名坐赃致罪”。 其罪轻于窃盗。监临主司犯窃盗罪，其刑此一般窃盗之处罚要加重二等。监临主守与一般民人吏员共同犯罪，即后者是造意人，监临主守也以首犯论处，“即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”
4、 划分公罪和私罪
古代中国官吏的犯罪在性质上分为公罪与私罪两种，官吏的渎职罪，事实上也被区分为公罪与私罪两种，如“受财枉法”是渎职罪，但属私罪。“不觉脱漏户口”也是渎职罪，但属公罪。
古代中国官吏犯罪划分公罪与私罪的制度，不会迟于汉代，古代公罪与私罪区分的标准，一是公罪缘公事而犯而不因私，二是公罪是过失犯而非故意。《汉书·第五种传》记第五种“以盗贼公负，罪至征徒，非有大恶。”注《名例律》（总17条）解释的私罪是：“谓私自犯及‘对制诈不以实’ ，‘受请枉法’之类”。公罪是“谓缘公事致罪而无私曲者”。“虽缘公事，意涉阿曲，亦曰私罪”。“公事与夺，情无私曲，虽违法式，是为公坐”。
在处罚上，公罪轻于私罪，这是鼓励官吏履行职责所必须。在执行“官当”制度上，隋唐法律也都规定对公罪优惠，一是立法总幅度上优惠，二是特殊制度上优惠，如隋律规定，三年徒刑当去两年，剩下的一年，如属公罪过误的可以用赎。折算官当时，隋唐五品以上，一官当二年，九品以下，一官当一年，如果是公罪，各可多当一年，公私罪所以轻重有别，一是考虑到故意重于过失，二是考虑执行公务失错在所难免，在处置政策上不应导致不敢履行正常公务。
5、以严密的共犯制度监督官吏恪守职责
前任官员或同职官员的渎职犯罪，后任官员或同职官员承接不加以纠正也不为罪，是近现代刑法中往往存在的一个问题，但是在古代刑法却已十分认真地从法律制度堵塞了这方面的漏洞。如唐律《职制律》（总第91条）除规定“署置过限及不应置而置”的具体处罚外，还特别规定，如前任监督官员超编后任官员知情承接不改的，比前任减一等处罚：“后任知而听者，减前人署置一等”。这实际上是“事后共犯”制度于渎职犯罪中的运用有制止及纠举职责的官吏，对下级或百姓的犯罪不制止听其实施犯罪，也是故意犯罪。唐代《职制律》（总92条）说，各州及国子监各个官每年举非其人及应贡举而不举者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年，律文最后规定，如果上级机关对这些犯罪“知而听行”就“与同罪”。这实际上是片面共犯罪制度的应用。
6、 公务失职犯罪实行连带责任制
首先，在处罚具体执行公务者有失职犯罪的同时，必须追究有直接监督责任官吏的职责。其次，同一衙门各级之官吏在某一公案上都有公务错失犯罪，依“同职犯公坐”原则既追究各级有罪官吏的罪责，又分清责任，区别对待。例如，唐代根据各级官吏所处地位、作用及相互关系的不同，分为四等以固定追究的范围，然后根据“各以所由”的原则，对犯罪负主要责任的那一等官员以“首罪”论处，其他三等官员为等二从罪、等三从罪及等四从罪，依次减一等处罚。再次，对地方课督性政务上的失职犯罪，追究州县乡各级官吏的罪责。
7、 对官吏渎职犯罪所引起的经济后果认真查处
官吏有某种渎职犯罪，如果引起经济后果的，则除了一般地对犯罪行为处罚基础刑外，对造成的经济后果，法律还另外依经济后果的轻重大小，判断刑罚。如唐代《杂律》（总4209条）规定，官吏“不修堤防及修而失时者”，主司官处“杖七十”，但是如果由此引起水灾“毁害人家，漂失财物”也要计值坐赃减五等处罚，官吏以赃致罪属于频犯的，要累计处罚刑罚。在官吏犯赃罚处罚时，照顾到“有禄”与“无禄”的区别，无者，减等处罚。如“官人有禄，枉法一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞，无禄者减一等”。这实际上是“高薪养廉”思想的萌芽。
（二）国外立法内容上的特点
随着现代国家作用的扩大，为公职人员腐败行为提供了契机和条件，各国普遍加强了惩治渎职犯罪的立法。一是增设新的渎职犯罪构成，对公职人员一切可能利用职务谋取私利的手段或破坏资产阶级政治制度的行为都严格禁止。包括对非法接受礼品、兼职经商、选举舞弊等都规定有刑事责任，有些国家还对破坏三权分立的行为也要处罚。二是对传统的渎职犯罪进行修正，对渎职犯罪构成要件作适度的放宽，扩大渎职犯罪的行为方式。例如德国刑法典中规定有受贿罪，公务人员履行公务向他人提供一定的好处作报酬或让人提供报酬的许诺，自然构成犯罪，而如果有上述企图，也要受到处罚。新加坡刑法规定，无论行贿性报酬给予或未给予，只要同意给予或同意接受，即视为犯罪，也不管贿赂性报酬的接受是否为他人谋利益，即使他无意这样做，也构成犯罪。三是刑罚的幅度较重。如德国刑法规定，法官、公务员或仲裁人在指挥或审判法律争端事件之际，曲解法律者可处1年以上5年以下自由刑，受贿罪最严厉的是10年有期徒刑。美国《模范刑法典》受贿的最高刑期是15年有期徒刑。四是各种附加刑配套适用。对贪利性的渎职犯罪，除了追缴赃款赃物外，还需并处没收财产或罚金。罚金的数额一般是所得数额的数倍。除了这种经济处罚外，有时还辅之以资格刑，如对渎职犯罪剥夺数年乃至终身担任公职的权利。五是刑事责任与行政责任并行，许多国家对渎职犯罪一般都遵守刑事在先的原则，但刑事处分并不能排除行政责任，例如瑞士公务员法规定，对公务员的纪律处分不能代替其造成的损失和应承担的刑事责任。反之亦然。
（三）我国渎职犯罪立法内容上的特点
1、我国刑法总体上表现为从严治吏
（1）我国与国外刑法相比较，我国新刑法对渎职犯罪的规定更为详尽。世界一些具有代表性的国家，其刑法中的渎职犯罪的规定一般只有十多条。如日本刑法为13条，韩国刑法为14条，西德刑法为28条，但经修正案删去多条，较多的是泰国，有两章26条。我国刑法渎职罪和贪污贿赂罪两章共计38条，如把其它各章中的渎职犯罪加起来，就有50多个罪名。仅从这一点看，不但说明了新刑法比较彻底地改变了“宜粗不宜细”的立法模式，而且反映了立法者对渎职犯罪的高度重视。另外，还规定了单位的渎职犯罪，这在国外刑法典中是没有的。
（2）我国渎职犯罪主体具有较强的针对性。在国外，除行政人员、司法人员、立法人员、军职人员作为渎职犯罪主体较一致外，仲裁人在日本、瑞士、法国、韩国等国，鉴定人、翻译或通译在奥地利、瑞士等国，企业主管人员在奥地利、巴西等国，代理人在新加坡、英国等国，医生和助产士在法国，律师在德国可作为渎职犯罪主体。在我国，渎职犯罪是特殊主体，行为人必须具有“从事公务”的身份，才能构成渎职犯罪的主体，“从事公务”是渎职犯罪主体的身份特征。所谓的“从事公务”仅指从事国家公务，即从事对国家事务进行组织、领导、监督、管理活动。不包括从事集体公务（非国有单位的集体事务），也不包括从事劳务。因此，我国渎职犯罪打击锋芒直指渎职的国家工作人员。这符合我国的历史和现实，符合反腐的需要。
（3）刑法的某些条款规定了国家工作人员犯罪从重处罚。总则第一章第7条第二款规定，中华人民共和国国家工作人员在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，无论犯何罪及刑法轻重，均适用本法。第三章第七节第54条规定，剥夺政治权利的内容包括剥夺担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。分则中，第109条第2款有掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪从重处罚的规定，第243条第2款有国家机关工作人员犯诬陷罪从重处罚的规定，第245条第2款有司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪从重处罚的规定，第247条有司法工作人员刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚的规定，第249条第2款有对缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为的从重处罚的规定。
（4）取消了79刑法的第192条。192条的规定为“国家工作人员犯本章之罪，情节轻微的，可以由主管部门酌情予以行政处分。”第32条既已经对免予刑事处分作了明确规定，192条又对国家工作人员给以特别“关照”，就为以官当刑，以党纪代替刑罚开启了方便之门。
（5）渎职犯罪量刑严重。贪污受贿都规定了最高法定刑死刑，而国外大多数国家，不论是否废除死刑，渎职犯罪不仅不适用死刑，连终身监禁也不适用。
2、我国刑法在从严治吏方面之不足
（1）惩治渎职犯罪的刑罚不完备。在国外渎职犯罪的刑事责任中，针对渎职犯罪的特点，有形式多样的刑事责任立法加以选择，除传统的徒刑等刑法方法外，还采取剥夺政治权利、罚金、没收财产等方法。在中国古代，有贪污犯终身不得叙用的规定，更有与罪刑自负原则相悖的“赃吏子孙不得察举”的规定。 相比较而言，我国惩治渎职犯罪的刑罚较为单调，如象刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、滥用职权罪、私放罪犯罪等到渎职犯罪都只规定了主刑，却没有针对性地规定剥夺政治权利的附加刑，象贪污、受贿、挪用公款等到犯罪也缺乏罚金刑的规定，单一的刑事责任方法，某种程度上也影响了对渎职犯罪的打击。实践中出现了渎职犯罪的服刑者的公职未被撤消，继续领工资的极个别情况。有学者建议，“在设置渎职犯罪刑法方法时，不仅应当一般地规定诸如有期徒刑、无期徒刑等刑种，而且还应当针对犯罪分子借助手中职权谋求私利或不尽职守的特点，规定一些有有助于其再度利用职权进行类似犯罪活动的制裁措施。为此，可考虑对现行刑法所规定的剥夺政治权利进行合理分解，规定对各种不同情节、不同危害程度的渎职犯罪，分别选择适用剥夺政治权利，或仅剥夺其中的某一项内容。” 可惜，97刑法修订时并没有采纳这个建议。
（2）刑法没有严格体现公职人员犯罪特别是领导者犯罪应从严处罚的原则。
国外对渎职犯罪实行从严处罚的原则，这种从严精神，不仅一些渎职犯罪的法定刑较重，而且在不纯正犯罪时，即公务员与一般公民犯相近的罪，对公务员的处罚要比一般公民重。如韩国刑法第七章规定了一系列渎职犯罪外，在135条还特别规定：“公务员利用职权犯本章之外之罪者，加重其刑至1/2。”还有的国家刑法规定，对渎职犯罪的官员比普通公务员处刑要重。《俄罗斯联邦刑法典》第285条滥用职权罪、第286条逾越职权罪、第287条拒绝向俄罗斯联邦会议或俄罗斯联邦统计局提供信息罪、第290条受贿罪均分为两类犯罪主体，一类是一般的公职人员，另一类是担任俄罗斯国家联邦职务或俄罗斯各主体国家职务的人员以及地方自治机关首脑。这两类主体分别规定法定刑，第二类主体的法定刑要重。在我国古代刑法中，官吏犯罪受到从严监督。重惩有统领管辖权力的“监临官”和处于特殊地位因而握有实权的“势要”官吏上。
而在我国现行刑法中却没有领导者犯罪从严处罚的规定。另外，公务员利用职权犯破坏选举罪、窝藏罪、包庇罪、泄露国家秘密罪等相对于一般人犯此罪也没有从重处罚之规定，而公务人员利用自己特定身份实施这类犯罪时，其社会危害性往往要大于一般人的同类犯罪行为，理应对其从重处罚。
在我国现实社会生活中出现的一些严重渎职犯罪，其重要原因往往在于有监督义务的职能部门和领导者监督不力甚至纵容。而在行政上，很少看到有主管领导引咎辞职或被免职的情况，更不用说以玩忽职守罪追究刑事任了。而国外对这种情况规定较严，不仅官员们为此类行为辞职常常见诸报端，而刑法对此也有规定。如《德国刑法典》第357条规定：“（1）领导者引诱或从事引诱其属员实施职务中的违法行为或者让其属员的这种违法行为发生的，处以针对该种违法行为所规定的刑法。（2）在被监督或者被控制的公务员实施的违法行为属于其监督或控制的活动范围内，对监督或者控制其它公务员的职务活动的公务员适用前款规定。”我国古代刑法还通过严密的共犯制度和连坐制使上级官员为下级官员的渎职犯罪，官员为同僚之间的渎职犯罪负连带责任。要解决这个问题，我国刑法在玩忽职守罪的认定上应具体规定领导者和负有直接监督义务人员在被监督的人犯罪时在哪些情况下他们应负刑事责任，并可引入大陆法系的监督过失理论来完善玩忽职守罪的犯罪构成。即“由于业务或者其它社会生活上的关系，负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人，没有履行这种监督义务时，就是监督过失。”
（3）我国刑法在某些渎职犯罪的构成要件上规定过窄，不利于打击渎职犯罪。如我国的贪污受贿罪都是数额犯，并且作为犯罪结果的数额是作为犯罪构成要件规定的，这就意味着这些犯罪不存在犯罪预备和犯罪未遂，由于这些犯罪的严重危害性，这显然是不适宜的。97刑法第397、404、405、406等条款都把“致使国家和人民利益遭受重大损失”作为构成犯罪的要件。而滥用职权的渎职行为中，其主观罪过还包括间接故意，而公职人员的循私舞弊滥用职权行为应属严禁的行为，因而以“致使国家和人民利益遭受重大损失”作为构成犯罪的要件并不恰当，将其与纯粹过失行为的玩忽职守罪并列，同等量刑也有悖罪刑相适应原则。在受贿罪的构成要件上，行为方式上我国只规定了“收受”和“索取”，而日本在行为方式上规定有要求、期约和收受三个阶段的行为。在行为目的上我国还规定了要利用职务便利为他人谋利益，这并不能很好地适应我国反贪斗争实际的需要，目前有些地方的个别官员，每逢“年节或婚丧嫁娶”便能得到个人、企业、或经济组织的大量“奖金或礼金”，有的一年高达十多万，却既不能构成贪污罪也不能构成受贿罪。我国古代均把严重不廉洁的行为视为可罚性行为，如《唐律疏议》规定，“诸官人因使，於使所受送遗及乞取者”构成“因使受送遗”罪，“诸监临之官，受所监临财物者”构成“受所监临财物”罪，根本就不问是否“利用职务便利，为他人谋利益”。日本对各类贿赂行为划分得比较祥细，但同样不要求“利用职务便利”或“为他人谋利益”。另外 ，贿赂的对象上，我国刑法只局限于财物。司法实践中，贪赃者往往腐化堕落，权色交织在一起，权色交易盛行。因此，应突破财产性利益的限制，象日本刑法那样，“凡是能满足人的需要和欲望的一切利益都包括在内。” 另外，考虑到国家公职人员渎职犯罪现象日益漫延，应当根据渎职犯罪的具体表现形式，进一步扩大渎职犯罪的范围，如增补“挥霍浪费罪”， “非法经商罪”。
（4）各种规章制度尚不健全，行政法规还不完善。从惩治渎职犯罪的对策而言，刑法是重要的，不可或缺的，但却不是唯一的。世界各国的经验都是实行综合治理，即采取法律的、经济的、行政的和道德的多种手段。现代各国采取的防止各级官吏的贪污腐败的一系列配套措施中主要有：健全监督机构，形成监督系统；建立财产申报制度；舆论监督；兼职、受礼受严格限制；高薪养廉等。
我国古代实行御使监察制度，在查禁文武百官渎职犯罪方面起了重要作用；行政法与刑法合二为一，官吏的刑罚与行政处分在法律上一体化。唐朝官吏在犯罪后是否要受以及怎样承受撤销官爵处分，一律由刑律来明确规定，而不由行政系统来行使决定权。如《名例（总18条）》规定官吏犯有“十恶”、“故杀人”、“受财枉法”等82项罪名，在接受刑罚同时，还受官职爵位全部撤销的“除名”之罚。另外，古代官吏有轻微的犯罪，凭特权可以处赎刑而不处实刑，但是赎刑处罚要纳入行政考核之内，从而引起行政处分的后果。这样的立法使刑罚与行政处分没有明确区分的必要，实践中没有罪与非罪区分的困惑，处罚不易产生严重的偏差，官吏犯罪后难以逃避制裁。
我国的行政法规却不健全，使有些渎职犯罪的立法显得孤立，得不到行政法规的支持，使行政违法和刑事违法的界限模糊。综合我国实际，最重要的是：
第一，建立健全各种规章制度，首先是国家公务员制度，要使国家工作人员的升降进出，奖惩考核规范化，制度化，清除人事上的腐败；其次是各种具体制度，如政务公开制度、财产申报制度、离任审计制度、错案追究制度、行政执法责任制度、罚款分离制度等。这些制度对促使国家机关工作正常有序、高效廉洁地运转有重要作用。
第二，强化监督机制。权力不受监督，必然走向腐败。从表面看，我国的监督机制不可谓不完备，人大的权力监督、纪委和监察的纪律监督、政协的民主监督、检察院的法律监督、新闻媒体的舆论监督都在一定程度上发挥作用，各地也不断地创造出一些行之有效的方法。但由于我国封建制度的长期存在的人治思想的根深蒂固，民和官的监督和被监督关系常常被颠倒。强化监督机制除完善监督法规，尽快制定《监督法》外；还必须强化监督意识，监督者要敢干和善于监督，既“监事”又“察人”，被监督者要自觉接受监督。
